Onlangs werkte ik aan een aanbesteding van een onderwijsinstelling voor het bemiddelen van flexibel personeel. Er stonden twee eisen in de aanbestedingsdocumenten op grond waarvan mijn klant zou worden uitgesloten. De eerste eis was dat de gegadigde ervaring moest hebben bij de overheid en liefst zelfs bij een grote onderwijsinstelling. De tweede eis was dat de gegadigde in de afgelopen twee jaar een solvabiliteit moest hebben van 20%.

De klachtenprocedure

In het klachtenreglement van de aanbestedingswet wordt de procedure uitgelegd. Eerst moet je vragen stellen aan de aanbestedende partij via de gewone vragenronde. Als de antwoorden in de Nota van Inlichtingen onbevredigend zijn, kun je een vervolgvraag stellen of een klacht indienen. De klacht wordt gericht aan de klachtencommissie van de aanbestedende partij. Deze commissie bestaat uit mensen die niet persoonlijk bij de betreffende aanbesteding betrokken zijn. Zij kunnen binnen de aanbestedende dienst met een frisse blik naar het onderhavige probleem kijken en daarover een oordeel geven. Als de klachtencommissie ook een onbevredigend antwoord geeft, kun je de klacht indienen bij de landelijke Commissie van Aanbestedingsexperts. Deze commissie neemt een klacht alleen in behandeling als de voorgaande stappen daadwerkelijk zijn gezet. De behandeling van de klacht heeft geen opschortende werking voor de aanbestedingsprocedure en de uitspraak van de Commissie van Aanbestedingsexperts is ook niet bindend. Dit heeft enerzijds als gevolg dat de uitspraak later kan komen dan de gunningsbeslissing van de aanbestedende dienst en anderzijds dat de gunning niet ongeldig wordt op basis van deze uitspraak. Om de gunning aan te vechten is een kort geding nodig. Daarbij neemt de rechter uiteindelijk een beslissing en die laat de uitspraak van de Commissie van Aanbestedingsexperts daarbij uiteraard zwaar meewegen. Door deze klachtenprocedure komt het meestal echter niet zover. Terug naar de case.

Comply or explain

De aanbestedende dienst is verplicht om selectie-eisen te kunnen onderbouwen. Sommige eisen, zoals omzeteisen, zijn zelfs verboden, tenzij de aanbestedende dienst direct al een deugdelijke onderbouwing geeft. Aanbestedende diensten springen er desondanks nogal makkelijk mee om en stellen nog steeds onredelijke eisen, die ertoe leiden dat bijvoorbeeld alleen beursgenoteerde ondernemingen of alleen de ondernemingen waarmee ze al jaren zaken doen in aanmerking komen. Bij het bestrijden van deze onredelijke en discriminerende eisen komt het wettelijke principe ‘Comply or Explain’ dan ook heel goed uit.

Het bestrijden van de eis van overheidservaring

Als het gaat om de ervaringseis, kun je de aanbestedende dienst verzoeken om deze te laten vervallen of te versoepelen, met allerlei argumenten en met een beroep op de aanbestedingswet, die discriminatie verbiedt. Meestal krijg je dan een weigering met een zwak argument, zoals dat de procedures bij de overheid héél speciaal zijn. Je kunt dit voor zijn, door eerst te vragen om een onderbouwing en een uitleg. Bijvoorbeeld door te vragen naar de verschillen tussen een overheidsorganisatie, zoals in dit geval een school, en een bank, een energiemaatschappij of een ander groot bedrijf, die deze eis rechtvaardigen. De aanvullende vraag daarbij is of, wanneer de aanbestedende dienst deze verschillen niet kan uitleggen, de eis kan vervallen. De meeste overheidsorganisaties zijn niet in staat om uit te leggen wat de verschillen zijn, dus laten ze de eis vervallen. En dat is hier dan ook gebeurd.

Het bestrijden van de solvabiliteitseis

De eis met betrekking tot de solvabiliteit is wat lastiger te bestrijden, maar ook hier vraag je in eerste instantie om een uitleg. De uitleg die we kregen in de Nota van Inlichtingen was dat deze eis was gesteld om de continuïteit van de opdracht van de ingezette mensen te garanderen. Daarbij werd gesteld dat een solvabiliteit tussen de 25% en 40% een indicatie is dat een bedrijf gezond is en dat ze daar al soepel mee omgesprongen waren door maar 20% te eisen. Mijn klant is echter alleen maar een soort bemiddelaar tussen zzp’ers en opdrachtgevers en detacheert geen eigen personeel. Met een solvabiliteit van 20% zou zijn bedrijf nog 3 jaar overleven als de omzet van vandaag op morgen helemaal zou wegvallen. Dus wij dienden een klacht in met een onderbouwing van de accountant erbij. Drie dagen later werden we gebeld door de aanbestedende dienst, dat de klacht was gehonoreerd en dat de vereiste solvabiliteit op 5% was gesteld, zoals we ook gevraagd hadden.

Daarmee waren alle eisen, waaraan mijn klant in eerste instantie niet kon voldoen, van tafel en konden we een geldige inschrijving doen.