Onredelijke eisen

Een aanbesteding is mensenwerk en waar gehakt wordt vallen spaanders. In bijna elke aanbesteding maakt een aanbestedende dienst fouten, staan er onredelijke bepalingen in de meegestuurde concept overeenkomst of worden geschiktheidseisen gesteld waar inschrijvers het niet mee eens kunnen zijn. Met de nieuwe Aanbestedingswet 2012 en de bijbehorende Gids Proportionaliteit is de ondernemer sterker komen te staan en kan hij met de wet in de hand kansrijker protesteren tegen onredelijk gedrag van aanbestedende diensten. Elke poging om iets aan de situatie te veranderen begint echter met het stellen van een nette en respectvol geformuleerde vraag.

De Nota van Inlichtingen geeft een onbevredigend antwoord

In de planning van een aanbestedingsprocedure is er altijd een uiterste datum opgenomen voor het indienen van vragen. Deze vragen zijn anoniem. De aanbestedende dienst publiceert de antwoorden in een Nota van Inlichtingen voor alle inschrijvende ondernemers. Op die manier blijven alle partijen op dezelfde wijze geïnformeerd en wordt discriminatie voorkomen. Na de sluitingsdatum voor het stellen van vragen mogen er geen nieuwe vragen meer worden ingediend, behalve wanneer de Nota van Inlichtingen nieuwe vragen oproept. Ondernemers maken doorgaans te weinig gebruik van deze laatste mogelijkheid. Maar als je genoegen neemt met het antwoord dat in eerste instantie in de Nota van Inlichtingen is gegeven, kun je naderhand niet meer protesteren tegen de uitslag van de procedure. Het feit dat je een kennelijke onrechtvaardigheid in de vragenronde aan de orde hebt gesteld is niet voldoende om succesvol tegen de gunning aan een concurrent te protesteren.

Voorbeeld

Een gemeente besteedt bouwkundige werkzaamheden aan ter waarde van ongeveer 200.000 euro in het kader van de WMO. In de aanbestedingsleidraad geeft de gemeente aan, dat de inschrijver VCA gecertificeerd moet zijn en dat er een kopie van het certificaat moet worden meegestuurd. Een inschrijvende ondernemer stelt hierover een vraag. Hij stelt dat hij kan uitleggen dat zijn bedrijf volgens VCA richtlijnen werkt en dat hij VCA gecertificeerde werknemers inzet op de betreffende opdrachten, maar dat zijn bedrijf als geheel niet gecertificeerd is en vraagt of de gemeente genoegen neemt met het indienen van de certificaten van zijn werknemers. In de Nota van Inlichtingen reageert de gemeente dat het bedrijf VCA gecertificeerd moet zijn en dat de eis niet wordt aangepast. In het antwoord geeft de gemeente geen motivatie voor dit standpunt.

Vervolgvraag

Wat te doen? De termijn voor het stellen van vragen is verstreken, de Nota van Inlichtingen geeft een onbevredigend antwoord, want in feite wordt de ondernemer uitgesloten. Als deze ondernemer het antwoord accepteert, kan hij dus direct stoppen met zijn inschrijving. Maar hij voelt zich onterecht uitgesloten. De eis om als bedrijf VCA gecertificeerd te zijn is een dure eis. Certificering kost een hoop geld en om gecertificeerd te blijven moet je jaarlijks geaudit worden. De winstmarges zijn al niet groot en deze opdracht is nogal bescheiden. Je kunt je dus terecht afvragen of de eis proportioneel is in het licht van de te verstrekken opdracht.

De Gids Proportionaliteit over geschiktheidseisen

De Gids Proportionaliteit zegt in voorschrift 3-5 B: “Indien de aanbestedende dienst geschiktheidseisen stelt, stelt hij alleen geschiktheidseisen die verband houden met daadwerkelijke risico’s die de opdracht met zich meebrengt, of terug te voeren zijn op de gewenste competentie(s).

Op grond van deze tekst en de daarbij gegeven toelichting stelt hij de volgende vragen:

-  Bent u bereid de eis als volgt te herformuleren: “Inschrijver werkt volgens VCA richtlijnen en toont dit aan door het overleggen van een VCA certificaat of door zijn werkwijze te beschrijven in maximaal 2 pagina’s”

-  Indien u niet bereid bent de eis te herformuleren, kunt u dan aangeven welke risico’s u afdekt door deze eis te handhaven?

-  Indien u de eis handhaaft, kunt u ons dan de bereikbaarheidsgegevens doorgeven van het Klachtenmeldpunt Aanbesteden?

Door het stellen van deze vervolgvragen opent hij de weg naar een mogelijk succesvolle klachtenprocedure.

De klachtenprocedure

Het Klachtenmeldpunt Aanbesteden is een persoon binnen de gemeente die een eventuele klacht in behandeling neemt. Het moet iemand zijn, die met een frisse blik naar het probleem kan kijken en hij of zij mag niet bij de betreffende aanbestedingsprocedure betrokken zijn geweest. Als dit klachtenmeldpunt de aanbestedende dienst in het gelijk stelt, dan kan de ondernemer zijn klacht nog voorleggen bij de landelijke Commissie van Aanbestedingsexperts. Deze commissie geeft een niet bindend advies. Als de commissie de ondernemer in het gelijk stelt, kan de ondernemer met dit advies in de hand naar de rechter stappen om alsnog zijn gelijk te halen.

Nee heb je, ....

Het indienen van een klacht bij het klachtenmeldpunt of bij de commissie heeft geen opschortende werking, dus de aanbestedingsprocedure kan inmiddels al afgerond zijn, voordat het advies er ligt. In ieder geval moet de ondernemer in de periode van 20 dagen tussen de voorlopige gunning en de definitieve gunning (de Alcatel termijn) ook weer in actie komen. In een verificatiebijeenkomst de beoordeling controleren en een protest indienen tegen de voorgenomen gunning. Mogelijk moet hij ook de rechter inschakelen in een kort geding. Kortom: ook al sta ja als ondernemer sterker dan onder de oude wetgeving, je moet er heel wat voor doen om een kennelijke onrechtvaardigheid in de procedure met succes aan te vechten. Het kan echter ook allemaal dik meevallen. De aanbestedende dienst kan in elk stadium van de klachtenprocedure de aanbesteding zodanig aanpassen, dat de klacht van tafel gaat. Dus het is altijd de moeite waard om het te proberen. Nee heb je, ja kun je krijgen.

Het resultaat van de vervolgvragen

Een dag na het stellen van de vervolgvragen kregen we van de gemeente een mail dat de eis werd aangepast en dat een toelichting over de wijze waarop het bedrijf borgt dat er veilig wordt gewerkt ook voldoende was om geldig te kunnen inschrijven.

Vond u dit artikel interessant? Deel het in uw sociale netwerk via de links onderaan deze webpagina.